Para tributaristas, STF confirmará derrubada de convênio sobre ICMS no e-commerce
Advogados tributaristas elogiaram hoje, 18, a concessão de liminar que suspende os efeitos do convênio ICMS 93/2015, em vigor desde o primeiro dia do ano. A suspensão, motivada por ação de inconstitucionalidade movida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
“Este novo cenário, fazia com que os pequenos empresários perdessem competitividade, já que em uma última análise, passavam a operar do ponto de vista do ICMS, nas mesmas condições dos concorrentes maiores, não beneficiários do Simples Nacional”, afirma Alessandro Borges, tributarista do Benício Advogados.
Com a liminar, os optantes do Simples Nacional voltam a tributar suas vendas de mercadorias a consumidor final não contribuinte do ICMS dentro da alíquota única deste sistema de tributação em que esteja enquadrado com base em seu faturamento, em todo o país. “Caso no futuro porventura ela não seja confirmada, retornando os efeitos do convênio, pode-se criar um grande passivo para os pequenos empresários, salvo se o STF modular os efeitos da decisão que casse a liminar apenas para o futuro (efeito prospectivo). Todavia, acreditamos que a tendência será o STF confirmar a inconstitucionalidade do art. 9º do Convênio, posto que abarcou competência do poder legislativo a ser exercida por meio de lei complementar”, observa.
Silvio Saíki, advogado tributarista e sócio do LFPKC Advogados, tem a mesma opinião. Também crê que o julgamento definitivo da medida terminará de maneira favorável às empresas enquadradas no Simples. “Acho que o STF suspenderia o convenio com relação às empresas do Simples, sim. Este argumento de que as empresas de pequeno porte merecem tratamento diferenciado é vencedor, remete a algo garantido na Constituição”, ressalta.
O advogado lembra que não existe prazo para que a medida cautelar seja julgada no plenário do Supremo Tribunal Federal, de onde sairá a decisão definitiva sobre a validade ou não do convênio do Confaz. Enquanto isso, aconselha que as empresas façam a provisão dos recursos que seriam recolhidos nas operações de e-commerce segundo o convênio, uma vez que, em caso de derrubada da medida cautelar, podem ser obrigadas a recolher os valores, com juros.
Na prática, lamenta, pouca coisa muda. As empresas continuam a ter que apresentar inscrição estadual no destino da mercadoria ou guia de pagamento do imposto. Uma alternativa seria apresentar, juntamente com a nota fiscal do produto, documento que informa sobre a liminar para assegurar o livre trânsito do produto. “Enquanto isso não for julgado as empresas vão trabalhar na insegurança jurídica”, conclui.
