Lopes: Limites de Atuação Antitruste no Compartilhamento de Postes
O CADE não atuaria para arbitrar o preço em si, mas sim para reprimir a prática discriminatória que impede a concorrência, avalia Alexandre Rosa Lopes, advogado e professor do IBMEC
Por Alexandre Rosa Lopes (*) – A recente avaliação da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) para formalizar uma denúncia ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) contra a Neoenergia Distribuição Brasília S.A. por indícios de conduta anticoncorrencial no compartilhamento de postes reacende o debate sobre a intersecção de competências entre as agências reguladoras setoriais e a autoridade antitruste brasileira.
O cerne da questão reside na alegada prática de discriminação de preços, com valores cobrados por ponto de fixação em postes que chegam a ser quatro vezes superiores para prestadoras de menor porte em comparação com grandes operadoras, sem uma correlação clara com o volume contratado, e superando as referências regulatórias.
O Papel e a Competência do CADE
O CADE, enquanto autoridade judicante e autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, tem como propósito central a manutenção do equilíbrio do sistema econômico e a proteção do bem-estar do consumidor. A Lei nº 12.529/2011, conhecida como Lei de Defesa da Concorrência, aplica-se a pessoas físicas ou jurídicas, reguladas ou não, ainda que atuem sob regime de monopólio legal, o que possibilita a introdução de elementos concorrenciais em setores regulados.
Nesse contexto, o CADE atua de forma complementar e equilibrada em conjunto com as agências reguladoras setoriais, como a Anatel e a Aneel. Não há preferência ou hierarquia entre suas atribuições, que são conciliáveis e não excludentes, dado que a defesa da ordem econômica e a regulação setorial são atribuições constitucionais partilhadas pelo Estado.
A atividade judicante do CADE não é condicionada à existência de regulação específica, mas ele deve considerar e deferir às decisões das agências setoriais, pois não tem poder de revisão de seus atos normativos. Sua competência é verificar a existência de infrações à ordem econômica, analisando condutas anticompetitivas, inclusive em mercados regulados.
Para a caracterização de condutas anticoncorrenciais relacionadas ao acesso à infraestrutura essencial, o CADE considera condições como o controle da infraestrutura por um agente monopolista, a impossibilidade técnica, prática e/ou econômica de duplicação, a viabilidade de disponibilização do acesso e a negativa de acesso à infraestrutura.
A Complexidade da Análise de “Preço Abusivo” pelo CADE
A denúncia da Anatel envolve a cobrança de preços que fogem às referências regulatórias e são discriminatórios. Contudo, a atuação do CADE na repressão de preços abusivos possui nuances importantes. A Lei de Defesa da Concorrência não é um estatuto de controle de preços. Historicamente, o CADE tem adotado a concepção de que o preço abusivo não é uma conduta per se, mas sim uma consequência de outra infração anticompetitiva prévia. (Processo Administrativo nº 08012.002716/2001-11 (CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo CADE nº 08012.002716/2001-11. p. 2090).
Isso significa que, para o CADE atuar, é necessária a comprovação de uma conduta anticompetitiva anterior que possibilitou a imposição do preço abusivo.
Em mercados caracterizados por monopólios naturais, como o compartilhamento de postes, a imposição de altos preços não caracteriza, por si só, um ilícito concorrencial. A atuação do CADE nesse cenário é considerada residual e excepcional, justificando-se quando há falhas de mercado significativas, como barreiras de entrada permanentemente altas, ausência de autocorreção de preços, ou atuação fraca da autoridade setorial. (CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51. Nota Técnica nº 7/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE, 01/04/2020).
Além disso, a autoridade antitruste encontra dificuldades em definir o “preço justo”, o que é uma questão complexa do ponto de vista técnico e que, via de regra, cabe às agências setoriais com competências especializadas. O próprio CADE já se manifestou no sentido de que não lhe cabe “arbitrar” as condições de compartilhamento ou substituir os agentes de mercado para fixar preços, especialmente em mercados regulados por agências específicas. (CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo Administrativo nº 08012.007514/2000-79. Relator: Luiz Carlos Delorme Prado. Publicação: 30/10/2007).
A Denúncia da Anatel e a Possibilidade de Atuação do CADE
No caso da Neoenergia, a denúncia da Anatel foca na discriminação de preços. Se essa prática discriminatória for comprovada como uma conduta com o objeto ou potencial de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou exercer de forma abusiva posição dominante, ela pode configurar a “conduta anticompetitiva anterior” que justificaria a intervenção do CADE.
Ou seja, o CADE não atuaria para arbitrar o preço em si, mas sim para reprimir a prática discriminatória que impede a concorrência equitativa entre as operadoras de telecomunicações que dependem do acesso à infraestrutura de postes.
Ainda que a conduta anticompetitiva caracterizada pelo preço abusivo seja frequentemente associada a agentes verticalmente integrados que visam excluir competidores – o que é menos comum no caso de distribuidoras de energia que não prestam serviços de telecomunicações, “salvo exceções pontuais” – a discriminação pode, por si só, configurar um abuso de poder de mercado, se tiver como efeito o aumento arbitrário de lucros ou o exercício abusivo de posição dominante.
A denúncia da Anatel aponta que a Neoenergia “praticaria preços variados no uso do ponto de fixação dos postes”, e que essa variação “não guarda relação direta com o volume contratado” e resulta em condições desfavoráveis para prestadoras de menor porte. Essa disparidade, se configurada como uma barreira ou desvantagem indevida que prejudica a dinâmica concorrencial no setor de telecomunicações, pode atrair a atenção do CADE.
Em suma, o caso Neoenergia-Anatel-CADE ilustra a complexidade da divisão de competências em mercados regulados. A atuação do CADE, embora não seja de controle direto de preços, pode ser relevante para coibir práticas que, mesmo indiretamente, distorçam a concorrência e o bem-estar do consumidor, especialmente quando se trata de acesso a infraestruturas essenciais controladas por um monopólio natural.
A colaboração e articulação entre Anatel e CADE serão fundamentais para garantir a efetiva defesa da concorrência e a proteção da ordem econômica no setor.
(*) Alexandre Rosa Lopes é Advogado, Consultor Legislativo, Professor do IBMEC e autor dos livros: Compartilhamento de Postes, Compartilhamento de Bens Públicos e Regulação em Foco.
