ICMS e benefícios fiscais: telecom pode sentir decisão do STJ

Diversos setores da economia, incluindo telecomunicações, são afetados por recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o cálculo do IRPJ (Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas) e da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido). Especialistas ouvidos pelo Tele.Síntese explicam os principais desdobramentos.

Na prática, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu sinal vermelho para um método comum adotado em empresas para pagar menos impostos: a exclusão na base de cálculo de tributos federais dos valores derivados de benefícios fiscais concedidos pelos Estados e Distrito Federal para fins de custeio.

No caso em questão, trata-se da exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), como redução ou isenção de alíquota – que é estadual – da base de cálculo de dois tributos federais que as empresas devem pagar: o IRPJ e a CSLL. O STJ proibiu a prática, salvo em caso de crédito presumido ou investimento, o que já vinha sendo praticado, mas o processo em questão questionava a ampliação.

O ministro da Fazenda, Fernando Haddad, realizou declarações nos últimos meses contra tal estratégia das empresas, explicando que o governo federal deve “separar custeio de investimento”. O impacto anual é estimado em, aproximadamente, R$ 90 bilhões por ano.

A preocupação do governo federal com o caso é porque, frente às consequências bilionárias, a proibição desta prática pode contribuir para o cumprimento da nova regra fiscal proposta pelo Executivo e em discussão no Congresso Nacional. Haddad já classificou a decisão como um “conforto” ao arcabouço.

O julgamento do STJ ocorreu em 26 de abril, mas o assunto se manteve em debate desde então porque há tema semelhante em análise pelo Supremo Tribunal Federal (STF), além de recursos ainda cabíveis. Enquanto isso, a Receita Federal já lançou um programa de regularização, com prazo de adesão até julho.

Os impactos para as empresas

Renato Silveira, sócio das áreas de contencioso tributário e tributação previdenciária no Machado Associados, explica que a interpretação do STJ “se aplica a todas as empresas que aproveitam benefícios fiscais de ICMS, incluindo, portanto, as empresas do setor de telecomunicações e tecnologia”.

“Prevaleceu no STJ o entendimento de que, para os benefícios fiscais de ICMS que não constituem créditos presumidos, a não tributação está condicionada à observância dos requisitos legais previstos no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 [aumento do capital social e absorção de prejuízos], devendo haver a constituição de reserva de lucros pelos contribuintes”, disse Silveira.

A reserva de lucros é um requisito para exclusão dos benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, mantido pelo STJ.

Letícia Schroeder Micchelucci, especialista em direito tributário e sócia do Loeser e Hadad Advogados, ressalta que há outra mudança promovida pelo STJ, que reduz exigências para as benefícios. “Ficou definido que não se exige mais a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico nos casos das subvenções de ICMS”.

Direto ao ponto, a especialista em direito tributário, Débora Gasques diz que “para as empresas, caso não haja a modulação dos efeitos do novo entendimento, os benefícios fiscais dos últimos cinco anos contabilizados como subvenção para custeio serão incluídos na base de cálculo dos referidos tributos federais”.

Recursos e modulação

A possibilidade de modulação será conhecida em breve, como explica Micchelucci. “Após a publicação do acórdão poderemos ter esclarecimentos quanto à modulação de efeitos, e até mesmo sobre o que seria finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento. Além disso, as partes poderão levar a questão à análise do STF sob o prisma constitucional”, conta.

Já Silveira complementa que os pontos que podem ser questionados no Supremo são os princípios do pacto federativo e da imunidade recíproca, mas sem novas mudanças no STJ. “Dificilmente o STJ alterará o seu entendimento e modulará os efeitos da sua decisão”, opina.

No STJ, Gasques explica que o próximo recurso possível são os embargos de declaração, que só podem ser usados para eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. Portanto, não altera substancialmente o que já foi julgado.

Vitória do governo?

Apesar do próprio ministro da Fazenda ter comemorado a decisão do STJ, o advogado tributarista Eduarda Gonzaga Oliveira de Natal, sócio do escritório Natal & Manssur e presidente do Comitê de Transação Tributária da Associação Brasileira da Advocacia Tributária (ABAT), pontua que para fins de não computação ao lucro real, os incentivos ou benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS são subvenção para investimento e todos os valores a eles atrelados podem esquivar-se de tributação (IRPJ e CSLL), se preenchidos os requisitos legais.

Segundo o especialista, isso significa que o Fisco poderá autuar eventuais descontos cujos valores se destinem para fins alheios ao desenvolvimento do empreendimento econômico, o que remete à necessidade de aplicação em atividades operacionais das empresas beneficiadas. “Portanto, a hipótese de autuação fiscal dos descontos deve ser aplicada em caráter subsidiário apenas nos casos em que se comprove desvio de finalidade”, explica Natal.

“Embora não tenha sido uma vitória total dos contribuintes, não se pode afastar a premissa de que inexiste, para fins de não computação dos incentivos e benefícios de ICMS no Lucro Real, distinção entre subvenções para custeio e investimento”, esclarece o especialista.

Natal conclui que “o risco de autuação já existia, mas o ônus da prova, como bem preceitua o Código Tributário Nacional, deve ser apurado e apontado pelo Fisco, no caso dos incentivos que demonstrem a sua não destinação aos empreendimentos econômicos desenvolvidos pelas empresas”.