Decisão do STJ cria desequilíbrio no mercado de MVNOs
O reconhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça de que não deve existir a incidência de PIS/Cofins sobre tarifas de interconexão e roaming da Oi ainda vai dar muito pano para manga.
Em primeiro lugar, porque a Fazenda Nacional vai recorrer – a Procuradoria Geral da República já se prepara para questionar a decisão do colegiado da 1º Turma do STJ. Além disso, o caso deverá passar pela 2ª Turma que, se não tiver a mesma interpretação, criará um impasse a ser resolvido pela Primeira Seção do STJ. A Fazenda ainda terá a possibilidade acionar o Supremo Tribunal Federal.
É consenso que ainda vão anos até uma solução definitiva emergir. Tributaristas ouvidos pelo Tele.Síntese apontam, porém, que a interpretação obtida – de não incidência dos tributos sobre serviços de interconexão e roaming -, é sem dúvida benéfica às grandes operadoras.
As grandes defendem que a receita gerada pela interconexão de suas redes e pelo roaming não poderia ser tributada porque o valor é repassado a um terceiro, no caso, à operadora de destino. Exemplificando, quando um cliente da Oi liga para um número de um assinante de outra operadora, há um custo. Este custo é faturado pela Oi e pago por seu cliente, mas repassado à operadora utilizada pelo cliente do número de destino.
No caso do roaming, se um cliente está em uma área sem a cobertura da operadora de origem e usa, portanto a rede de outra operadora, acontece o mesmo: o pagamento é feito à Oi, e repassado à detentora da rede utilizada pelo cliente. Logo, diz a Oi à Justiça, embora seja responsável pela fatura, a receita gerada pertence ao terceiro.
Resultado
A decisão, disseram advogados que atendem operadoras do setor, deve levar as demais operadoras a pedirem mandados de segurança que lhes favoreçam, a fim de também sustar o pagamento dos tributos – caso suas próprias ações já não tenham chegado a resultado semelhante no TRF.
Mas não foi vinculante, portanto, não significa que será a mesma para todos os casos. “É um ponto a favor, um reforço argumentativo, abre um precedente, mas este ainda não é definitivo”, observa um advogado que prefere não se identificar.
A Oi também pode tentar ampliar a decisão da 1ª Turma. Esta compreendeu que o Estado não precisa devolver nenhum valor já pago de PIS Cofins incidente sobre serviços de interconexão e roaming. Cabe apenas isentar a empresa a partir do momento em que iniciou a ação na primeira instância. A operadora pode entrar com nova ação pedindo que o ressarcimento do que foi pago no passado.
Desequilíbrio
Para Hendrick Pinheiro da Silva, coordenador da área de direito tributário e sócio do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Advogados, a interpretação beneficia o setor, mas traz um desequilíbrio na relação das grandes operadoras com MVNOs operando no sistema de autorizatárias.
Neste caso, observa, a MVNO firma acordo para uso da rede de uma operadora. O acordo é amplo e já consta do pagamento o uso da rede, o roaming, o acesso a infraestrutura, a espectro, a prestação de diferentes serviços que permitam a existência de ofertas de telefonia móvel pela MVNO.
Porém, a MVNO autorizatária, responsável por faturar o cliente final, não consegue atualmente diferenciar o que é tarifado em interconexão e roaming na fatura do cliente. Logo, não teria como definir quanto pode deixar de recolher à Receita Federal. Diferente das grandes teles, que são as signatárias dos contratos de interconexão com as operadoras de destino e conseguem, portanto, diferenciar o tráfego em rede própria daquele ocorrido na rede de terceiros.
“Salta aos olhos o desequilíbrio concorrencial que vai gerar com as MVNOs. Para equilibrar isso, a Anatel vai ter que agir, criar uma espécie de sistema de transferência de débitos de interconexão, por exemplo, ou obrigar as operadoras a detalharem o uso da rede de terceiros pelas MVNOs”, observa.
Hendrick Pinheiro da Silva lembra que as MVNOs tinham até 2019 uma perda de fluxo de caixa em razão das diferenças de tributação de ICMS. A Anatel conseguiu reverter melhorando a carga regulatória. “Agora o desequilíbrio reaparece, se a decisão da 1ª Turma se consolidar”, conclui.
