Fux aumenta maioria contra ICMS em software, mas novo ministro pede vista

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Luiz Fux, formou maioria de sete votos hoje, 11, para decidir que é inconstitucional a incidência do ICMS sobre programas de computador nas situações de licenciamento e cessão de uso, preservando apenas a incidência do Imposto Sobre Serviço (ISS). Mesmo assim, o novo ministro da Corte, Nunes Marques, pediu vista do debate, alegando falta de tempo para a análise das ações que discutem a cobrança.

Fux apresentou o seu voto após pedir vista, na semana passada, mesmo com a maioria de seis votos. Nunes justificou que somente teve acesso aos sistemas do tribunal na última segunda-feira, 11. “Então, em razão disso, peço a compreensão dos colegas, quero pedir vista desse processo e me comprometo a trazer com a maior brevidade possível”, afirmou Nunes Marques que participou de sua primeira sessão na Corte, no lugar do ex-ministro Celso de Mello, que se aposentou.

Na sessão da quarta-feira da semana passada, 4, seis ministros votaram contra a incidência do ICMS, no caso, Dias Toffoli, Alexandre Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandovski. Já Cármen Lúcia e Gilmar Mendes divergiram. Dessa forma, já há maioria para que sejam declaradas inconstitucionais normas do Mato Grosso e de Minas Gerais, analisadas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADINs) 1945 e 5659, respectivamente. Também será afetada uma norma federal que  fixa a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre os programas.

Serviço constante

Em seu voto, o ministro Dias Toffoli argumentou que os softwares, na situação de licenciamento ou cessão de uso, são uma transferência de um bem digital, e se caracterizam pela prestação constante de serviços ao usuário, seja um software padronizado, seja personalizado.

“Há uma operação mista ou complexa, envolvendo, além da obrigação de dar um bem digital, uma obrigação de fazer. A obrigação de fazer está presente naquele esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário, como o Help Desk, a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento”, afirmou.

O entendimento da ministra Cármen Lúcia, no entanto, foi no sentido de que o licenciamento e cessão de uso não envolve um serviço, e sim uma mercadoria. A magistrada admitiu que esse é um tema em evolução constante, e que seu entendimento poderá mudar no futuro. Mas, no momento, ainda considera que se trata de uma mercadoria, ainda que haja licença ou cessão de uso para os usuários. Esse entendimento foi seguido por Edson Fachin e, em parte, pelo ministro Gilmar Mendes.

Ações

A ADI 1945 foi ajuizada pelo MDB para contestar a constitucionalidade da Lei 7.098/1998, do estado do Mato Grosso. Já a ADI 5659 foi  ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS). A entidade ataca o Decreto 46.877/2015 e a Lei 6.763/1975, de Minas Gerais. A ação também pede a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei Complementar Federal 87/1996. As normas fixam a incidência do ICMS sobre softwares. A CNS alega que há bitributação, pois uma lei federal de 2003 prevê a tributação destes programas pelo ISS.