STF modula incidência de ICMS sobre assinatura básica de telefonia
Em votação acirrada, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) determinou nesta quinta-feira, 1º, uma modulação dos efeitos da decisão que admitiu a incidência do ICMS sobre a assinatura básica mensal de telefonia independentemente da franquia de minutos concedida ou não ao usuário. A cobrança passa a valer apenas a partir de 21 de outubro de 2016, data de publicação da ata do julgamento sobre o tema.
A decisão atende a recurso protocolado pela Oi e pela Conexis, apesar do relator, ministro Alexandre de Moraes, votar pela rejeição do pedido. O placar ficou em 6 a 5.
Por meio de embargos de declaração, a operadora e a entidade alegaram que a modulação seria necessária porque teria ocorrido uma mudança de entendimento do Tribunal sobre a incidência do tributo (relembre o caso abaixo).
Inicialmente, a questão foi pautada para o plenário virtual, mas transferida para o julgamento presencial a pedido do ministro Luiz Fux. O magistrado observou a necessidade de garantir a segurança jurídica ao processo.
Fux ressaltou que, anteriormente, o STF entendia que a matéria era de competência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Mas, com o julgamento do RE, em 2016, passou a considerar que a controvérsia é constitucional, tornando a modulação de efeitos necessária. Ele foi acompanhado pelos ministros André Mendonça, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski.
Já o relator dos recursos, ministro Alexandre de Moraes, considerou que a mudança no tributo não trazia obscuridade, omissão ou contradição, portanto, não haveria a necessidade de modulação. Votaram como ele os ministros Gilmar Mendes,Cármen Lúcia e Rosa Weber.
Mudança na incidência
A questão foi parar no STF após o Estado do Rio Grande do Sul questionar decisão do Tribunal de Justiça local (TJ-RS) que afastou a incidência do tributo a pedido da Oi (RE 912888).
De acordo com a alegação da Oi, adotada pelo TJ-RS, a assinatura básica seria atividade-meio ou serviço suplementar à telefonia, não ocorrendo a incidência do imposto. O Estado do Rio Grande do Sul, por sua vez, alegou que o pagamento contínuo da assinatura básica é uma espécie de retribuição pelo serviço de telecomunicação, sujeitando-se, portanto, ao ICMS.
Ao analisar o recurso do Estado, o relator ministro Teori Zavascki seguiu o entendimento do Estado. Em seu voto, o magistrado citou outro caso julgado anteriormente no Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando associações de consumidores tentaram questionar a cobrança da tarifa de assinatura básica, exatamente sob a alegação de que ela não remunerava serviço efetivamente prestado. Na ocasião, a argumentação das empresas acolhida pelo tribunal foi a de que a própria conexão do usuário à rede de comunicações constitui verdadeiro serviço, o qual é remunerado pela tarifa mensal básica.
Para o relator, as empresas entram em contradição ao afirmar, em um momento, que a tarifa remunera serviço, e em outro o contrário. “Não se pode querer o melhor de dois mundos: considerar legítima a cobrança porque é serviço, e considerar que não incide ICMS porque não é serviço. É uma contradição insuperável”, afirmou à época.
Os embargos da Oi e da Conexis aceitos no julgamento desta quinta são referentes ao mesmo processo. Os recursos de revisão da decisão aguardavam julgamento desde então.
