RJ da Oi e o abuso do direito do acionista
Ana Tereza Basilio e José Roberto Sampaio (Basilio Advogados*); Paulo Penalva (Rosman, Penalva, Souza Leão, Franco Advogados*); Sergio Savi (BMA Barbosa Müsnich Aragão*)
A recuperação judicial do Grupo Oi, hoje em estágio avançado de desenvolvimento, é um inegável exemplo de sucesso. O plano de recuperação judicial aprovado contou com o respaldo da quase unanimidade dos credores, inclusive os bancos públicos, sindicatos e até mesmo de grande e significativa parcela de acionistas relevantes.
A dívida líquida do Grupo Oi foi reduzida de, aproximadamente, R$ 65 bilhões para algo em torno de R$ 19 bilhões. A cotação das ações da Oi S.A., na bolsa de valores, registrou valorização, a partir do requerimento de recuperação judicial, de mais de 300%. A companhia, após o reconhecimento dos efeitos do plano de recuperação judicial no seu balanço, apresenta números que retratam uma operação viável e sustentável, preparada para interagir, novamente, no mercado financeiro e implementar o turn around necessário, em setor econômico tão competitivo. E não é só. A Oi figura em sétimo lugar no ranking geral das empresas mais transparentes do país, segundo relatório divulgado este ano pela Transparência Internacional com as 100 maiores empresas do Brasil, sendo a empresa mais bem colocada do setor de telecomunicações.
A verdade é que o quadro de desesperança, que se desenhava em 20 de junho de 2016, data da apresentação do pedido de recuperação judicial, com real risco de quebra, inverteu-se completamente. Atualmente, o Grupo Oi vive um momento de grande restabelecimento, com realistas expectativas de crescimento. E esse é o objetivo da Lei de Recuperação Judicial. Proteger a empresa recuperanda por determinado período, para que ela possa ter tempo de se soerguer e cumprir sua obrigação de atender a todas as disposições do plano de recuperação judicial.
Nesse contexto, não há como não reconhecer um fato irrefutável: a Lei 11.101/2005, com todas as suas imperfeições e omissões, se bem interpretada e adequadamente aplicada, é capaz de produzir resultados substancialmente satisfatórios. E isso, independentemente de qualquer alteração legislativa. O exemplo da recuperação judicial do Grupo Oi, então, diferente do que alguns poucos insatisfeitos mencionam, é um sucesso e ratifica aquilo que as recuperandas afirmaram, no passado, ao recorrerem ao processo recuperacional. Eram elas operacionalmente saudáveis, mas a sua dívida financeira, por outro lado, precisava ser reestruturada.
A complexidade do procedimento de recuperação judicial do Grupo Oi foi inegável. Houve discussões fáticas e jurídicas inéditas, sem previsão clara na lei ou precedentes judiciais, que pudessem nortear o caminho a seguir. E todos os obstáculos foram vencidos, especialmente em razão da irretocável atuação do Poder Judiciário do Rio de Janeiro e do Superior Tribunal de Justiça.
Nesse complexo ambiente de negociação pública, a aprovação espetacular do plano de recuperação judicial foi precedida de intensas negociações e tratativas, com todos os credores das diferentes classes. Nessa negociação, a única forma de se chegar a um plano viável seria a inclusão da opção de conversão de divida em ações da Oi S.A. Essa foi a única forma viável de reduzir, em mais de R$ 26 Bilhões, o seu passivo financeiro, com o menor custo possível.
Essa alternativa, diante da ausência de outros bens capazes de liquidar tão expressiva dívida, é absolutamente legítima e comum em processos de recuperação judicial, aqui e alhures. Na experiência norte-americana, por exemplo, em processos de reestruturação judicial semelhantes, os acionistas são simplesmente excluídos da gestão da empresa, sendo o ativo entregue e administrado pelos credores. No caso da recuperação judicial do Grupo Oi, muito ao contrário, exerceu-se juízo ponderado, pelo qual se garantiu que 28% do Grupo Oi seria mantido nas mãos de seus antigos acionistas. Esse fato, aliás, conforme mencionaram vários analistas de mercado, garantiram a expressiva valoração patrimonial das ações da Oi S.A.
Dissidência
Nesse contexto exitoso, no entanto, alguns poucos acionistas do Grupo Oi, que exerciam o controle de fato, apesar dos expressivos números positivos, insistem em, publicamente, seja através de notícias distorcidas, seja por meio de opiniões de pareceristas contratados – certamente carentes de informações detalhadas sobre os fatos ocorridos – criticar o processo de recuperação judicial e a essencial atuação do Poder Judiciário brasileiro.
Esses acionistas, Pharol e Société Mondiale, liderados pelo empresário Nelson Tanure, apegam-se a uma análise isolada da legislação societária, manifestamente inaplicável ao caso específico da recuperação judicial do Grupo Oi, ou mesmo distorcem e falseiam os fatos, tudo com o propósito de criar instabilidade e obstáculos para a execução do plano de recuperação judicial, na esperança de, ainda, conseguir obter alguma vantagem econômica adicional.
Esses acionistas dissidentes, muitos deles tendo adquirido participação na companhia em preços muito inferiores ao mercado atual, insatisfeitos por não terem mantido o controle político da sociedade, olvidam-se da circunstância de que, como acionistas relevantes, foram os principais responsáveis diretos pela crise financeira, que quase levou o Grupo Oi à bancarrota.
Sustentam os dissidentes que o plano de recuperação judicial, aprovado pela quase unanimidade dos credores, teria feito tabula rasa da Lei das S.A. Essa afirmação, com todo respeito àqueles que a professam, somente poderia se justificar, no caso específico do plano de recuperação judicial do Grupo Oi, ou por desconhecimento dos fatos – a toda hora distorcidos e omitidos pelos citados acionistas – ou por má-fé.
Não há duvida que as normas inseridas na Lei das S.A, devem, em regra, ser respeitadas no contexto da recuperação judicial. O Grupo Oi nunca alegou o contrário. Essa regra, contudo, não é absoluta. A incidência das normas societárias somente pode se dar se não colidirem com os preceitos, especiais e de ordem pública, da Lei de Recuperação Judicial. Entre o interesse patrimonial do acionista, resguardado pela Lei das S.A., e o interesse público da coletividade de preservação da empresa, tutelado pela Lei de Recuperação Judicial, não há dúvida em afirmar que deve prevalecer o interesse público na manutenção da atividade comercial, geradora de empregos e receitas públicas e privadas. E essa orientação fica ainda mais recrudescida no caso de empresas prestadoras de serviços públicos e delegados pela União Federal.
No caso da recuperação judicial do Grupo Oi, o que ocorreu foi exatamente um conflito entre o interesse dos acionistas, em manter seus direitos e privilégios intactos e o interesse das empresas do Grupo Oi de continuar a existir e pagar seus credores. O que defendiam os acionistas, que agiam como se fossem controladores, era seu direito de quebrar as empresas, caso não se chegasse a um acordo que satisfizesse suas pretensões individuais. E invocaram, para justificar a sua intransigência em manter o seu poder, a pretensa soberania absoluta dos preceitos gerais da Lei das S.A., para alcançar seus propósitos financeiros.
É evidente que, nessa hipótese extrema, em que se chega a um impasse entre os acionistas e credores, de modo a ameaçar a própria subsistência de uma companhia que presta serviço público, emprega, direta ou indiretamente, mais de 130 mil pessoas e paga mais de R$ 8 bilhões em tributos anualmente, as regras, repita-se, de natureza especial, que regulam o procedimento de recuperação judicial devem prevalecer.
Com efeito, dentre as regras da Lei nº 11.101/2005, aptas a permitir o equilíbrio entre o interesse individual do acionista e o da preservação da empresa, estão aquelas que autorizam o afastamento da gestão dos administradores (art. 64 da Lei 11.101/2005) e a suspensão do direito político dos acionistas, que praticarem atos abusivos. Esses dispositivos legais respaldaram, no caso do Grupo Oi, as judiciosas decisões do Poder Judiciário do Rio de Janeiro, bem como do Superior Tribunal de Justiça.
O plano de recuperação judicial do Grupo Oi, acrescente-se, foi aprovado por expressiva maioria de voto dos credores de todas as classes envolvidas, em dezembro de 2017, e foi devidamente homologado, em 8.1.18, com mínimos ajustes, pelo Juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro. Recentemente, as Cortes de Nova York e Amsterdam, de igual modo, reconheceram a sua eficácia e solidez. Em todas essas jurisdições, o plano foi aprovado quase unanimemente e foi reconhecido como a melhor forma de equilibrar a continuidade da empresa e a satisfação dos credores.
É preciso que se ressalte: todo o processo de recuperação judicial do Grupo Oi foi norteado pelo empreendedorismo, respeito ao devido processo legal e eficiência do Poder Judiciário. E, atualmente, é considerado, pelos principais especialistas na matéria, como um paradigma de sucesso a ser seguido. Nesse contexto, o Juiz da 7ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro foi, inclusive, recentemente premiado pelo CNJ, pela realização do maior projeto de conciliação já realizado no Brasil, sendo o primeiro no âmbito de um processo recuperacional: foram firmados 36 mil acordos, em sua maioria com pequenos credores.
Não cabe cogitar de abuso, no caso, quer do Poder Judiciário, quer da atual administração da companhia. Na verdade, as decisões do Juízo da 7ª Vara Empresarial, que atribuíram ao Presidente da Oi – aprovado no cargo pela unanimidade do seu Conselho de Administração – o poder/dever de negociar com os credores e apresentar à Assembleia Geral de Credores um plano de recuperação judicial que fosse viável, teve por objetivo coibir os abusos que vinham sendo perpetrados pelas acionistas Pharol e Société Mondiale, que, unidas, passaram a exercer o controle de fato da companhia, e não admitiam reduzir o seu poder político no Grupo Oi, de modo a viabilizar o pagamento de credores. Esses abusos, tal como reconheceu o Poder Judiciário em suas judiciosas decisões, puseram em risco a própria sobrevivência das empresas.
O risco dos acionistas, ademais, é, e sempre deverá ser, como recomenda o bom senso, maior do que o dos credores. Essa é a perspectiva da Lei n. 11.101/2005, que, inclusive, prevê o pagamento dos créditos de acionistas, ainda que com garantia real, em último lugar na ordem de liquidação. O escopo da Lei nº 11.101/2005 — que, inspirada no direito americano, trouxe para o Brasil a recuperação judicial e extrajudicial — não foi, evidentemente, o de gerar ganhos para acionistas que queiram se aproveitar do processo de soerguimento e tentem, abusivamente, se beneficiar a qualquer preço, inclusive expondo a risco a própria sobrevivência da empresa recuperanda.
No processo de recuperação judicial do Grupo Oi, a negociação entre empresa, credores e acionistas durou cerca de 18 meses, sem qualquer avanço efetivo. Desde o início do processamento da recuperação judicial, os acionistas Pharol e Société Mondiale, ambos sob a liderança do empresário Nelson Tanure, vinham impondo à Diretoria da Oi a apresentação de planos de recuperação sem qualquer chance de serem aprovados pelos credores, por meio dos quais manteriam a sua expressiva participação acionária na Oi S.A. Impediam, dessa forma, a necessária substancial redução do passivo das recuperandas, através da emissão de novas ações para pagamento de credores. Nesse interregno, a empresa sangrava e o foco operacional estava voltado a gerenciar a expressiva crise.
Nesse grave cenário, após quase 18 meses de processamento da recuperação judicial do Grupo Oi, o Juiz da 7ª Vara Empresarial concedeu medida cautelar requerida por expressivo grupo de credores do Grupo Oi, com fundamento no art. 64 da Lei nº 11.101/2005, para determinar que esses novos Diretores se abstivessem de “interferir de qualquer modo em questões relacionadas a este processo de recuperação judicial, bem como à negociação e elaboração do plano de recuperação judicial”. Essa mesma decisão nomeou o Diretor-Presidente da Oi S.A., Sr. Eurico Teles, como responsável pela negociação e apresentação do plano de recuperação judicial, em razão do cenário de flagrante instabilidade institucional, que prejudicava a recuperação judicial e o desenvolvimento das negociações com credores.
A decisão judicial deixou evidenciado que a escolha não foi aleatória, mas embasada no fato de que “há, assim, indicativo de consenso quanto ao nome do Diretor jurídico que trabalha na companhia há décadas para guiar as empresas em recuperação nesse delicado momento processual. Consenso entre a Diretoria e o Conselho de Administração e consenso também com os principais credores que vieram aos autos para requerer que os diretores estatuários das recuperandas que vêm negociando o plano de recuperação permanecessem na condução dos trabalhos”. A referida decisão, saliente-se, foi confirmada pelo Tribunal de Justiça, em recursos apresentados pelas acionistas dissidentes.
Não fosse a corajosa e prudente intervenção do Poder Judiciário, que viabilizou a negociação e apresentação do plano do recuperação judicial, aprovado na Assembleia Geral de Credores, realizada nos dias 19 e 20.12.2017, o Grupo Oi, provavelmente, estaria em estado falimentar ou, no mínimo, o processo estaria se arrastando, sem uma solução, como ocorre em diversos outros casos.
Sob o ponto de vista do mercado de capitais, ao contrário do que preconizam algumas poucas opiniões dissonantes, a homologação do plano de recuperação judicial permitirá a reintrodução das recuperandas no mercado de crédito e o acesso internacional a esse mercado. Foi somente com a estabilização propiciada pela homologação judicial que o Grupo Oi pôde divulgar expressivo patrimônio líquido de quase R$ 30 bilhões, apresentando índices financeiros mais coerentes com o mercado e com o setor de telecomunicações.
Mas, mesmo após a aprovação do plano de recuperação, as acionistas não pararam suas investidas temerárias. Tentaram, de todo modo, inviabilizar a sua execução, por meio de suposta Assembleia Geral Extraordinária, convocada para o dia 7.2.18, que tinha por objetivo revogar disposições relevantes do plano homologado em juízo. Nesse cenário de grave instabilidade na companhia, o Juízo da 7ª Vara Empresarial acolheu o parecer do Ministério Público e proferiu consistente decisão, pela qual suspendeu o exercício dos direitos políticos dos acionistas que tomaram parte e votaram na ilegal Assembleia Geral Extraordinária do dia 7.2.2018 — o que não foi o caso de outros acionistas relevantes — e afastou seus representantes no Conselho de Administração da Oi S.A.
Como mencionado anteriormente, a Oi é referência em transparência, e assim conduziu seu processo de recuperação judicial, seguindo todos os ritos processuais. Tal conduta, sempre em conformidade com as melhores práticas de governança, sem dúvida foi fundamental para que a empresa fosse bem-sucedida em seus pleitos nas mais variadas jurisdições internacionais, que se impuseram às frustradas tentativas dos acionistas Pharol e Société Mondiale de prejudicar o plano de recuperação judicial da Oi.
Na mais recente das decisões favoráveis ao plano e à companhia, o Juízo da 7ª Vara Empresarial suspendeu por 60 dias o procedimento de mediação que havia sido instaurado entre Oi e os acionistas Bratel (controlada pela Pharol) e Societé Mondiale para reduzir a litigiosidade entre os ditos acionistas e a Oi, trazendo estabilidade à RJ. A decisão se baseou no fato de a Pharol tentar explorar indevidamente a mediação para impedir ou criar obstáculo à homologação do plano de recuperação judicial da Oi em Portugal, gerando, assim, mais litígios e instabilidade ao processo. A decisão reitera, em relação à mediação, que “Certamente, esta solução não poderá implicar em qualquer alteração ou modificação do Plano de Recuperação Judicial que foi aprovado pelos credores reunidos em AGC e homologado por este Juízo”.
Na mesma decisão, o Juízo, realçando o caráter transnacional da reestruturação que o processo de RJ da Oi enseja, reiterou que “O Plano de Recuperação Judicial do Grupo Oi foi aprovado pelos credores em AGC realizada em 19/12/2017, homologado por este Juízo em janeiro deste ano, tendo as Cortes americana e holandesa proferido recentes decisões reconhecendo a homologação do plano e permitindo que as disposições do plano produzam efeitos em suas jurisdições. Além disso, a Corte Portuguesa, no início deste processo de recuperação, reconheceu que no Brasil é que se processa o main proceeding”.
A toda evidência, as decisões do Poder Judiciário do Rio de Janeiro e do Superior Tribunal de Justiça não foram apenas fundamentadas, do ponto de vista técnico legal, mas, também, e notadamente, fundamentais para o resultado inegavelmente exitoso da recuperação judicial do Grupo Oi. Todo o processo de recuperação judicial do Grupo Oi, ao contrário do que pretendem defender uns poucos acionistas insatisfeitos, merece aplausos. O Poder Judiciário Brasileiro, o Ministério Público e as cortes estrangeiras, ao reconhecer o Brasil como jurisdição competente, foram essenciais para garantir a sobrevivência do Grupo Oi, de grande importância estratégica para a economia e para o mercado de telecomunicações no Brasil.
Ana Tereza Basilio e José Roberto Sampaio (Basilio Advogados*); Paulo Penalva (Rosman, Penalva, Souza Leão, Franco Advogados*); Sergio Savi (BMA Barbosa Müsnich Aragão*)
*Escritórios que apoiam a Oi no processo de recuperação judicial
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