Pistono: Teles ou elétricas: com quem está a razão?
*Por Rafael Pistono, sócio do escritório Vinhas Redenschi na área de tecnologia e telecomunicações
Por meio de importantes iniciativas relacionadas à pesquisa, desenvolvimento e inovação, o Brasil assume notório protagonismo no cenário mundial de novas tecnologias e avanços em produção científica, com reflexos em produtividade, competitividade e desenvolvimento econômico e social. Nesse cenário, dois vetores são essenciais ao rumo que o país escolheu e aos objetivos almejados: Energia e Conectividade.
Fomentar o desenvolvimento e a disseminação de soluções energéticas e de conectividade eficientes e de baixo custo têm sido a tônica de diversos trabalhos e políticas públicas envolvendo o setor produtivo, a comunidade científica, a sociedade civil e o Governo, valendo citar: a Estratégia de Transformação Digital – E-Digital (Decreto 9.319/18), o Plano Nacional de Internet das Coisas (Decreto 9.854/19) e as alterações da Lei Geral de Telecomunicações (e, os planos gerais de universalização e competição).
Entretanto, ofuscando todo brilho próprio dos avanços verificados em cada um desses setores e principalmente a crescente convergência entre seus serviços e tecnologias, um antigo impasse descortina uma realidade completamente oposta. O compartilhamento de infraestruturas entre os setores de distribuição de energia elétrica e os serviços de telecomunicações espelha um grave problema vivido diariamente pelos agentes desses mercados e principalmente pelos consumidores.
É flagrante a ocupação desordenada dos postes que reúnem mais operadoras de telecomunicações do que a capacidade determinada, com fios em excesso e instalados de maneira incorreta ou em outras situações que violam normas técnicas, regulatórias ou de segurança. Por outro lado, ainda que não tão visível, todos os dias são arbitrariamente cortados, pelas distribuidoras de energia elétrica, os cabos e/ou conexões instalados pelas prestadoras de serviços de telecomunicações, sem qualquer análise prévia de regularidade ou essencialidade do serviço, com reflexos diretos aos consumidores brasileiros.
EXPLORAÇÃO E COMPARTILHAMENTO DE POSTES
As distribuidoras de energia elétrica são concessionárias de serviços públicos, cujas atividades desenrolam-se, em regra, por meio de monopólio na exploração do serviço em determinada região, assumindo todos os custos, operacionais ou financeiros, da distribuição. Os postes são de propriedade das distribuidoras de energia elétrica, que os utilizam como infraestrutura para prestação do serviço de distribuição, em que a receita principal é auferida por meio da tarifa de energia, regulada pela Aneel.
Como receita secundária e na perspectiva de otimização de espaço ocioso, é permitido que as distribuidoras utilizem os postes para outros fins que não a prestação dos serviços de distribuição, por meio de serviços acessórios, desde que respeitada a correspondente destinação para modicidade tarifária. É neste contexto que se estabelece a relação de compartilhamento de infraestrutura com o setor de telecomunicações.
Imprescindíveis à prestação dos serviços de telecomunicações, os postes são considerados infraestrutura essencial ao setor de telecom e, por conta disso, a Lei Geral de Telecomunicações (LGT) garante ao setor o direito de utilização mediante pagamento “de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis”.
O compartilhamento, portanto, pretende de uma só vez (i) evitar a duplicação de infraestrutura, impactando diretamente na viabilidade econômica dos empreendimentos e na expansão de cobertura de serviços de telecomunicações, o que reduz custos adicionais aos consumidores e (ii) otimizar o mobiliário urbano, evitando mais infraestrutura tendo em conta que espaço é, cada vez mais, um bem escasso em grandes centros populacionais.
A negociação entre as partes de ambos os setores é predominantemente livre, podendo ser arbitrada pelas respectivas agências, caso não haja acordo, por meio de um preço de referência que pretenda reduzir a assimetria negocial entre os setores, uma vez que o setor de energia elétrica detém monopólio natural do poste. Da mesma forma, a definição do preço de compartilhamento deve ser guiada por padrões de mercado e critério de custo, a fim de garantir a remuneração justa pelo custo da infraestrutura compartilhada e respeito à essencialidade do serviço de telecomunicações.
Outro aspecto que deve ser considerando também na formulação do preço de referência, em linha com as políticas públicas acima citadas, é o estímulo aos pequenos e médios provedores, de maneira que haja alguma exigência que beneficie os provedores regionais, a parte mais fraca nessa negociação e que tem, invariavelmente, se valido da justiça para obter preços semelhantes aos oferecidos às grandes operadoras, que têm a vantagem da escala na contratação.
Entretanto, o preço do compartilhamento, ainda que deva ser entendido como um elemento fundamental a ser discutido e regulamentado para solução da questão, não representa a discussão mais espinhosa no atual contexto. Por ora, o aspecto primordial na temática da regularização do compartilhamento a ser endereçado é, efetivamente, a ocupação desordenada dos postes, a que, como advogado especialista em telecomunicações, debruço-me reiteradamente em âmbito administrativo ou judicial em defesa de nossos clientes.
DA OCUPAÇÃO DESORDENADA E ARBITRARIEDADE DAS DISTRIBUIDORAS
O compartilhamento de postes gera tanta polêmica no Brasil e envolve tantos personagens – prestadoras de serviços de telecomunicações, distribuidoras de energia elétrica, prefeituras, agências reguladoras (Anatel e Aneel), associações representativas e consumidores -, que as soluções sucumbem ao descompasso desses agentes. Enquanto isso, o socorro ao Poder Judiciário apresenta-se como medida paliativa a fim de evitar ou cessar danos decorrentes de ações arbitrárias cometidas de lada a lado.
É certo que há perigosa violação por parte das operadoras de telecomunicações quando instalam suas conexões sem qualquer coordenação com as distribuidoras de energia ou sem qualquer autorização do poder público. Mas, acima de tudo, é fundamental separar as ocupações clandestinas das ocupações regulares, que, pagam o preço de investir na regularização de suas instalações e nos reparos gerados pelo mau diligenciamento das distribuidoras de energia elétrica que, não raro, sem qualquer tipo de critério, cortam um serviço de utilidade pública extremamente necessário ao dia a dia do consumidor e da sociedade.
Especificamente sobre esse fato, na grande maioria dos casos, a apontada arbitrariedade das distribuidoras de energia é reflexo da subcontratação dos serviços de manutenção dos postes, uma vez que não se pode acreditar que as referidas concessionárias, cientes da regularidade de determinadas instalações – suportadas por autorizações municipais -, orientem seus subcontratados a cortar indiscriminadamente a infraestrutura instalada corretamente. Longe de afastar a responsabilidade das elétricas, é preciso crer que esse problema ocorre em razão da falta de controle dos subcontratados.
Portanto, o que se vê é que a regularização das áreas de ocupação é uma questão crítica no debate sobre o compartilhamento. As ocupações irregulares colocam em risco a estrutura das distribuidoras de energia locais, afetam o próprio mercado de telecomunicações devido a ocupação para reserva e ao acúmulo de fios, ainda gerando impacto sobre a sociedade. Ao final, a má utilização acaba sendo paga pelos consumidores de energia, que absorvem a reposição desse ativo, repassado para a tarifa.
INICIATIVAS
Segundo o Diretor-Geral da Aneel, André Pepitone, é imperioso aprimorar a Resolução Conjunta nº 04/14. Pepitone lembrou em entrevista coletiva na sede da Aneel que o uso compartilhado dos postes é um problema recorrente para os dois segmentos, e que a ocupação caótica traz consequências danosas para o setor de energia elétrica: “Esse uso desordenado de bens e de equipamentos do setor elétrico provoca a redução da vida útil de ativos de energia elétrica, aumento do custo operacional das distribuidoras que prestam o serviço e, sobretudo, nossa maior preocupação: o comprometimento da segurança da rede elétrica. O serviço é prestado sem ter a segurança adequada.”
Pelos dados da Aneel, dos 46 milhões de postes existentes, 9 milhões estão em áreas críticas e de maior saturação de uso compartilhado da infraestrutura, basicamente nos grandes centros urbanos. No outro extremo, existem 9 milhões de postes que atendem as características do disciplinamento de uso, até mesmo por estarem em áreas com baixa demanda de serviços de telecomunicações.
Informações da Anatel mostram que em abril de 2018, existiam 4.520 prestadores do serviço de banda larga fixa demandando por infraestrutura para suporte ao cabeamento de rede com o uso de diferentes tipos de tecnologias. A procura maior por esse compartilhamento está concentrada em 20% dos municípios brasileiros, onde estão localizados 47% dos postes. O então presidente da Anatel, Juarez Quadros destacou que não se trata apenas de criar uma resolução nova, mas da modernização de todas regras existentes.
Anatel e Aneel prometem, ainda para 2019, a apresentação de uma proposta de solução a ser veiculada em consulta pública e debatida em audiência nas agências reguladoras, e que podem passar, por exemplo: (i) pela revisão das ultrapassadas normas que regulamentam o uso dos postes, que ainda se baseia na estrutura de cobre dos postes ao contrário das fibras ópticas atuais, (ii) interposição de entidade neutra que assumiria a gestão dos postes, (iii) enterramento dos cabos de energia elétrica e telecomunicações e (iv) compartilhamento de infraestrutura por prestadores de serviços de telecomunicações, reduzindo a quantidade de cabos e conexões nos postes.
Em que pesem os esforços realizados pelas Agências, a adequação carece de um planejamento envolvendo as esferas públicas responsáveis pelo mobiliário urbano e pela defesa dos consumidores. Sem clareza e razoabilidade na política pública inerente ao tema, é de se esperar sua judicialização, o que, inevitavelmente, desvia recursos que seriam melhores aproveitados se convertidos em investimento nos respectivos setores.
O que é certo é a incapacidade das prestadoras de telecomunicações e das distribuidoras de energia elétrica em, espontaneamente, encontrarem uma solução. Muitos debates e reuniões já foram promovidos, inclusive por intermédio do Ministério Público do Estado de São Paulo que em 2016 instaurou o Inquérito Civil Público nº 14.279.167/2016-1, a fim de apurar ilícitos cometidos por ambos os lados em detrimento do consumidor. Entretanto, para surpresa de todos os envolvidos e prejuízo do consumidor, a iniciativa foi arquivada e a solução desse multifacetado problema devolvido ao descompasso dos anteriores interessados.
De fato, o arquivamento do inquérito civil pelo MPSP foi um grande balde de água fria para aqueles que acreditavam ter encontrado no Ministério Público o mediador certo para resolução desse imbróglio que se arrasta há anos. Contudo, se a referida iniciativa não atingiu o resultado esperado, demonstrou que a atuação de uma instituição pública autônoma comprometida com a solução de conflitos, judicial e extrajudicialmente, pode ser a melhor iniciativa a se adotar diante dos sérios riscos envolvendo direitos do consumidor e serviços essenciais à sociedade.
Nesse sentido, independente de ações individuais ou coletivas que desde já podem ser propostas por consumidores e empresas que tenham seus direitos violados, dada a abrangência nacional do problema retratado – que se verifica diariamente em todas as regiões do Brasil -, vislumbra-se o socorro ao Ministério Público Federal, com atuação temática em Consumidor e Ordem Econômica, uma real alternativa.
O Ministério Público na maioria das vezes procura resolver os conflitos da sociedade através da via judicial, no entanto, a ele cabe também de forma extrajudicial para solução dos conflitos, por meio de audiências públicas, reuniões, procedimentos administrativos preliminares, inquéritos civis, procedimento investigatórios criminais, recomendações e termos de ajustamento de conduta.
A atuação extrajudicial do Ministério Público é muito eficaz, pois possibilita que os conflitos de interesse da sociedade sejam resolvidos de forma mais ágil, sem a necessidade de acionar o poder judiciário, propiciando assim, rapidez e efetividade na solução dos conflitos da sociedade, evitando a sobrecarga do poder judiciário.
De qualquer forma, seja por via de algumas das iniciativas em curso por parte das Agências Reguladoras seja por via do socorro ao Ministério Público Federal, devemos priorizar a reorganização da ocupação dos postes, encarando o problema como uma questão nacional e que, pela essencialidade dos serviços, carece de uma solução global.
