Pedido de arbitragem da Telefônica é o primeiro a ser julgado pela Anatel

O pedido de arbitragem sobre o equilíbrio-econômico da concessão feito pela Telefônica será o primeiro a ser julgado pela Anatel. Embora a Oi tenha ingressado com o pleito em primeiro lugar, fontes da Anatel informaram ao Tele.Síntese que o processo da Telefônica tramitou mais rápido, e já está pronto para ser decidido pelo Conselho Diretor.

Oi, Telefônica e, mais tardiamente, a Embratel, ingressaram com o pleito de abertura de arbitragem, prevista no mais recente contrato de concessão de telefonia fixa (período 21-25), porque alegam que as suas concessões estão insustentáveis (gerando receitas negativas) e que as empresas precisam ser ressarcidas para manter o serviço até o final da concessão.

A análise inicial da Anatel não reconheceu nem o desequilíbrio-econômico nem a insustentabilidade da concessão de telefonia fixa, e, por isso, as concessionárias recorreram ao pedido de arbitragem, para a participação de terceiros integrantes para o julgamento final.

Antes de constituir a Comissão de Arbitragem que vai decidir sobre o pleito, o Conselho Diretor da Anatel irá publicar uma norma com os termos dessa arbitragem. Embora os contratos de concessão, em sua cláusula 30, tenham detalhado como deve ser constituída a comissão e quais os fatos que ela pode julgar, há um entendimento já firmado na Agência de que “os compromissos arbitrais se sobrepõem às cláusulas contratuais”. Assim, o Conselho irá decidir quais serão esses compromissos arbitrais antes de criar a comissão de arbitragem.

Migração

A criação da comissão de Arbitragem aparentemente poderia ser um pleito inócuo, tendo em vista que as concessionárias que decidirem migrar as suas concessões de telefonia fixa para o regime privado terão que tomar essa decisão em seis meses. Antes, portanto, de qualquer previsão mais otimista para uma decisão dessa comissão. E as operadoras que assumirem os novos contratos de autorização terão que desistir da revisão arbitral, visto que esses termos têm premissas de aceitação completa do acerto de contas.

Com essa disparidade de timing, já começa um movimento para que a “janela de tempo” para a manifestação de vontade sobre a migração para o serviço privado seja ampliada para permitir se chegar ao resultado final da arbitragem.

A intenção da Anatel é a de indicar a Câmara de Comércio Internacional (CCI) para ser a comissão julgadora.

O que estabelece o contrato de concessão

Cláusula 30.1. Os eventuais conflitos que possam surgir em matéria da aplicação e
interpretação das normas da concessão serão resolvidos pela Anatel no exercício da sua função
de órgão regulador conforme prescrito nos art. 8º e 19 da Lei nº 9.472, de 1997, bem como no
seu Regimento Interno, podendo a Concessionária recorrer ao procedimento de arbitragem
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disposto no presente Capítulo exclusivamente quando inconformada com a decisão da Anatel
relativa às seguintes matérias:
I – violação do direito da Concessionária à proteção de sua situação econômica,
conforme prescrito no Capítulo XII;
II – revisão das tarifas, prevista no Capítulo XII; e
III – indenizações devidas quando da extinção do presente Contrato, inclusive
quanto aos bens revertidos.
Parágrafo único. A submissão de qualquer questão à arbitragem não exime a Anatel e a
Concessionária da obrigação de dar integral cumprimento a este Contrato, nem permite a
interrupção das atividades vinculadas à concessão.
Cláusula 30.2. O processo de arbitragem terá início mediante comunicação remetida por
uma parte à outra, requerendo a instalação do Tribunal Arbitral de que trata este Capítulo e
indicando detalhadamente a matéria em torno da qual gira a controvérsia.
Parágrafo único. A Anatel poderá rejeitar a instalação do Tribunal Arbitral se, motivada e
justificadamente, demonstrar que a controvérsia não se enquadra no rol de matérias previstas
na Cláusula 30.1.
Cláusula 30.3. O Tribunal Arbitral será composto por 5 (cinco) membros, assim
nomeados:
I – 2 (dois) membros efetivos e respectivos suplentes indicados pelo Conselho
Diretor da Anatel dentre especialistas nas áreas afetas à matéria controvertida,
não pertencentes aos seus quadros, sendo pelo menos um, que o presidirá,
detentor de conhecimentos específicos em regulamentação jurídica de
telecomunicações;
II – 2 (dois) membros efetivos e respectivos suplentes indicados pela
Concessionária, dentre especialistas nas áreas afetas à matéria controvertida,
que não sejam seus empregados, sendo pelo menos um detentor de
conhecimentos específicos em regulamentação jurídica de telecomunicações; e
III – 1 (um) membro efetivo e respectivo suplente indicado pelos membros
referidos nos incisos anteriores.
§ 1º O Tribunal Arbitral poderá ser assistido pelos peritos técnicos que considere
conveniente designar.
§ 2º Considera-se constituído o Tribunal na data em que todos os árbitros aceitarem as
suas indicações e comunicarem a ambas as partes as suas aceitações.
§ 3º O Tribunal julgará segundo o direito constituído e suas decisões têm força cogente,
independentemente de homologação judicial.
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Cláusula 30.4. Não tendo sido rejeitado pela Anatel ou sendo superado tal
questionamento, será iniciado o Processo versado no presente Capítulo, o qual obedecerá ao
seguinte procedimento:
I – as partes terão 10 (dez) dias contados do recebimento da comunicação de que
trata o caput da Cláusula anterior, para indicar os membros do Tribunal Arbitral,
o qual será instalado imediatamente após a aceitação de todos os seus
membros;
II – estando inerte uma das partes ou tendo oferecido resistência à instalação do
Tribunal Arbitral, a outra parte poderá se utilizar da faculdade prevista no
art. 7º da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996;
III – instalado o Tribunal Arbitral, será aberto prazo sucessivo de 25 (vinte e
cinco) dias para que as partes apresentem suas razões sobre a matéria
controvertida, podendo nesta oportunidade apresentar laudos, perícias,
pareceres, juntar documentos ou informações que entendam relevantes para
sustentar sua posição;
IV – apresentados os memoriais, o Tribunal analisará as razões expostas e
poderá, por requerimento de um de seus membros, determinar a elaboração de
laudos, perícias ou pareceres, solicitar informações ou documentos para as
partes, bem como realizar diligências e tomar as providências que entenda
necessárias para a perfeita instrução da matéria controvertida;
V – durante a coleta dos elementos a que se refere o inciso anterior, serão
sempre permitidos às partes a manifestação e o contraditório, obedecidos os
princípios da informalidade, da consensualidade e da celeridade que pautarão o
procedimento;
VI – declarada encerrada a instrução, será concedido prazo comum de 15
(quinze) dias para que as partes apresentem suas alegações finais;
VII – transcorrido o prazo prescrito no inciso anterior, independentemente da
apresentação das alegações finais, o Tribunal proferirá sua decisão em prazo não
superior a 30 (trinta) dias;
VIII – da decisão do Tribunal Arbitral não caberá recurso, exceto pedido de
reconsideração, cabível apenas na hipótese da decisão ter sido adotada por
maioria de apenas um voto; e
IX – só caberá invalidação do processo de arbitragem nas hipóteses prescritas no
art. 32 da Lei nº 9.307, de 1996.
Parágrafo único. As despesas com o processo de arbitragem, abrangendo, inclusive, as
custas de laudos, pareceres e perícias, bem como os honorários dos membros do Tribunal,
serão imputadas à Concessionária ou à Anatel, conforme decisão do Tribunal Arbitral