Cade acusa IBM de ferir lei brasileira na compra da Red Hat
A IBM infringiu a legislação brasileira durante a operação de compra da Red Hat. Pelo fato de as duas empresas terem sedes no Brasil, a negociação deveria ter passado pelo Cade. No entanto, a operação internacional, de US$ 34 bilhões, foi fechada antes de o órgão brasileiro se manifestar.
Por conta da infração conhecida como “gun jumping”, a Superintendência-Geral do CADE sugeriu multar a IBM em R$ 60 milhões, a penalidade máxima neste tipo de caso. Especialistas em direito concorrencial apontam que a IBM tenha feito um cálculo de risco, sem informar seus acionistas ao redor do mundo, ao optar por desrespeitar a lei brasileira. Afinal, a multa máxima equivale a somente 0,05% do total do negócio com a Red Hat, o que tornaria vantajoso pagar a penalidade para apressar a conclusão das negociações.
De acordo com os especialistas, a ação da IBM abre um precedente para as demais transações internacionais que resvalem na legislação brasileira, criando um precedente perigoso para o Cade, que tanto trabalhou e continua atuando com sucesso para manter a reputação como uma das melhores autoridades antitruste do mundo. A penalidade pecuniária prevista em lei pode não ser suficiente para garantir que o Cade receba a mesma deferência e respeito por empresas estrangeiras como seus pares americanos e europeus. Com efeito, no presente caso, ainda que seja confirmada a penalidade máxima de R$60 milhões, isso representaria, cerca de apenas 0,05% do total do valor da operação da aquisição da Red Hat pela IBM, reportada no valor de 34 bilhões de dólares.
Assim que soube da consumação da operação, a conselheira-relatora do ato de concentração no tribunal do Cade, Paula Azevedo, determinou abertura de processo administrativo “para verificar eventual consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011“.
A Superintendência do Cade recomendou em seu parecer a aplicação de multa máxima. O caso deve ser julgado em breve pelo Tribunal do órgão.
A operação. A compra da Red Hat pela IBM é uma operação global considerada a maior transação de software da história. A Red Hat é uma empresa líder de mercado em software de código aberto, sendo os principais produtos ofertados pela empresa o Sistema Operacional Linux chamado Red Hat Enterprise Linux, e uma rede de suporte técnico inigualável. A aquisição para a IBM é uma estratégia agressiva da empresa com vistas a dominar o mercado de computação em nuvem. A computação em nuvem é um mercado estimado em 1 trilhão de dólares e em franca expansão, com um vasto potencial a ser conquistado – 80% das empresas que ainda vão migrar sua rede de dados para a nuvem.
A operação foi notificada pela IBM e por Red Hat ao CADE em 09/04/2019, de forma incompleta. A Superintendência-Geral do Cade (“SG/CADE”) em 12/04/2019 determinou a emenda da notificação, que foi apresentada pelas partes em 25/04/2019. Em 25/06/2019, a SG/Cade aprovou a operação sem restrições, com um período de análise de apenas 59 dias, bastante inferior à média de aproximadamente 90 dias para a análise de processos em rito ordinário, e o total de prazo legal para a análise que pode chegar a 330 dias. No dia seguinte à publicação da aprovação, o Presidente do Cade avocou o processo para a revisão do Tribunal, o que nos termos da Lei, suspende os efeitos da aprovação da SG/Cade até decisão final do Tribunal do CADE.
Falta de quórum para julgamento no Cade. Diante do encerramento do mandato de quatro Conselheiros até julho de 2019, a autarquia ficou sem quórum para julgamento de casos até o dia 16/07. Houve forte pressão e incentivos para uma revisão em tempo recorde pelo Tribunal para que o processo fosse incluído e aprovado na última sessão ordinária ocorrida no dia 08/07/2019. O caso IBM/Red Hat, contudo, não foi incluído em pauta.
IBM fechou a operação antes da aprovação do Cade e em violação à lei brasileira. A Lei 12.529/2011 implementou no país o sistema de aprovação prévia, de forma que os atos de concentração notificados nos termos da lei não podem ser fechados (ou consumados) antes de que a aprovação do Cade seja final (cf. art. 88, §3 e §4).
- O Gun Jumping e importante precedente. A conduta da IBM encontra, na história do órgão, apenas um outro precedente em situações praticamente idênticas, que foi punido com multa. E foi a compra de subsidiária da Cisco pela Technicolor. té R$60 milhões de reais, e nulidade da operação. Em todos os precedentes de Gun Jumping, o CADE restringiu-se apenas a aplicar multas pecuniárias – a maior delas foi de R$30 milhões, no caso Technicolor/Cisco. A penalidade de declaração de nulidade da operação, contudo, nunca foi propriamente adotada. (assessoria de imprensa)
